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      這起案件緣何有許多錯

      2020-04-24    來源:湖南中技項目管理有限公司


      質疑本是供應商維權的法律武器,但有些供應商沒有認真學習相關知識,既不對癥,也沒選對方法,不知道什么該質疑,怎樣去質疑,結果耽誤了維護自身權益的機會,也浪費了各類成本。

      此前,某地出現了這樣一起案例:某政府采購中心答復了A公司對某政府采購服務招標項目質疑,在質疑答復中政府采購中心改變了該項目的中標結果。原中標人B公司對該質疑答復極為不服,以質疑答復過程中該政府采購中心違法擅自向B公司的合作伙伴行使行政調查權為由向政府采購中心提出質疑,認為政府采購中心的質疑處理過程違法違規,請求撤銷該答復。該政府采購中心在規定時間內答復B公司后,B公司不滿意,向當地財政局提起投訴,投訴的事項和理由與質疑的事項和理由相同。

      財政局受理投訴后,向有關供應商發送投訴材料并要求提出意見和證明材料。A公司在收到財政局發送的投訴材料后認為,B公司提起投訴前沒有依法進行質疑,B公司的質疑(對其他供應商的質疑答復提出質疑)無效,政府采購中心對無效質疑所作出的答復也是無效的,財政局不應受理此投訴。

      對于本案,業界存有爭議的同時,也拋出了三項疑問:第一,本案中,B公司的做法有諸多爭議:如B公司能否對別人的質疑答復再提出質疑?B公司能否質疑政府采購中心的調查方式,即政府采購中心擅自向B公司的合作伙伴行使行政調查權?第二,財政部門該如何處理本案?第三,政府采購中心的做法是否有不妥之處?

      B公司質疑有誤:質疑答復不屬于質疑事項

      其實,我們采購代理機構最近也碰到過一起類似的案例。廣西機電設備招標有限公司王晟告訴記者,在某政府采購項目中,我們發布中標公告后收到質疑,處理過程中認定質疑成立,又發布了中標結果變更公告,確認原第2名供應商為中標人。然后原第1名供應商又提出質疑。第二次的質疑中,原中標人的部分問題是針對我們第一次的質疑答復內容,我們內部就對這些問題如何答復進行討論,當時爭議還挺大的。

      最終,我們認為供應商不能對質疑答復內容進行質疑,因為質疑答復內容不屬于質疑事項。王晟說。

      業界答案較為統一,法律法規業已明確。記者查閱政府采購相關的法律法規后發現,《中華人民共和國政府采購法》(以下簡稱《政府采購法》)第五十二條規定,供應商認為采購文件、采購過程和中標、成交結果使自己的權益受到損害的,可以在知道或者應知其權益受到損害之日起七個工作日內,以書面形式向采購人提出質疑。換言之,供應商提起的質疑事項包括,采購文件、采購過程和中標、成交結果,并不包括質疑答復的內容。

      另外,《政府采購質疑和投訴辦法》(財政部令第94號,以下簡稱“94號令)第二十條也指出,供應商投訴的事項不得超出已質疑事項的范圍,但基于質疑答復內容提出的投訴事項除外。此條規定已經明確,對質疑答復內容本身不滿意的,直接作為投訴事項,不應再提出質疑,否則反反復復,沒完沒了,同時提起投訴的應是原質疑供應商。某業內律師指出。

      事實上,B公司只要采取正確的質疑措施,就可以避免上述問題的發生。我要是B公司,我就對采購結果提出質疑,理由是調查不當。深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳表示,該案例中,供應商沒有對癥下藥,給雙方都造成了困擾。

      在此,有專家特別提醒,采購人和采購代理機構要區分質疑理由和質疑事項。本案中,因質疑答復改變了中標、成交結果的,改變后的中標、成交結果才是質疑事項,質疑理由是調查方式不恰當。

      海南菲迪克招標咨詢有限公司彭時明也持有類似觀點,他認為,采購代理機構改變中標結果的行為侵犯了B公司的合法權益,B公司當然有資格提出質疑,正確的做法是,一方面,B公司可以針對采購結果提出質疑;另一方面,其也可以根據法律法規的規定,將質疑事項與查證結果上報財政部門,可以同時提出處置的意見、理由和依據,由財政部門作出裁決。

      此外,政府采購專家吳小明指出,需要提請注意的是,201831日起實施的94號令,對供應商質疑權限作出了新的規定。其第十條第二款明確,采購文件可以要求供應商在法定質疑期內一次性提出針對同一采購程序環節的質疑。也就是說,雖然法律法規沒有作出限制,但采購人可以在采購文件中提出要求,要求供應商在法定質疑期內一次性提出對同一采購程序環節的質疑。

      B公司錯漏再現:調查方式亦不屬于質疑事項

      本案中,B公司針對質疑答復過程中政府采購中心違法擅自向B公司的合作伙伴行使行政調查權而提出質疑。對于能否質疑采購代理機構的調查方式,業界也有爭論。

      根據《政府采購法》第五十二條的規定,調查方式也不屬于質疑事項。

      另外,據了解,對于處理質疑的調查方式,政府采購相關的法律法規并無明確的規定,但《中華人民共和國政府采購法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)和94號令,對財政部門處理投訴的調查方式有著明確且具體的要求。

      “94號令(在起草時)增加了質疑提出與答復這一章節,其中主要是規定,采購人、采購代理機構不得拒收質疑供應商在法定質疑期內發出的質疑函,應當在收到質疑函后7個工作日內作出答復,并以書面形式通知質疑供應商和其他有關供應商。同時,質疑答復的內容應當包括,質疑事項、質疑答復的具體內容、事實依據和法律依據等內容。吳小明補充道。

      法無禁止即可為,采購代理機構可以調查,但是必須應當在七個工作日內予以答復。由于時間比較緊迫,且調查手段有限,因此一般以招標投標文件、評審報告和網絡查詢的信息為主。根據《實施條例》第五十二條、94號令第十四條及《政府采購評審專家管理辦法》第十八條,還可以請評審專家配合。吳小明進一步指出,反過來講,采購代理機構如果不進行調查,沒有事實依據,又該如何答復質疑呢?

      此外,深圳市公共資源交易工作委員會辦公室汪泳還指出,一般情況下,采購代理機構可以采取現場調查、發函和系統查詢等多種合適方式,其不屬于行政調查權范疇。

      財政部門有法可循:應駁回B公司的投訴

      通過上述分析,一方面,質疑答復的內容不屬于質疑事項。另一方面,如果對質疑答復結果不滿,原質疑供應商A公司可以提起投訴,B公司非原質疑供應商,不能因對他人的質疑答復不滿而提起投訴,但B公司可以對采購結果的變更提出質疑。

      除了上述原因,還要注意,投訴的前提是已依法進行質疑。采訪中,多位專家表示。

      某業內律師指出,94號令第十九條第一項規定,投訴人提起投訴應當符合下列條件:提起投訴前已依法進行質疑。B公司對質疑答復內容本身提出質疑的行為不屬于依法進行的質疑。因未依法進行質疑而提起的投訴不符合94號令第十九條規定的投訴提起的當然條件,為無效投訴。但本案中,財政部門已經受理了依法不應當受理的投訴且進入了投訴處理環節,此時財政部門應當依據94號令第二十九條第一項的規定,投訴處理過程中,受理后發現投訴不符合法定受理條件,駁回B公司的投訴。

      該名律師進一步指出,因此,投訴人在提起投訴前的質疑是否依法進行、合法有效就成了財政部門判斷投訴符合法定條件的基礎工作。由于《財政部關于加強政府采購供應商投訴受理審查工作的通知》(財庫〔20071號)只規定財政部門經審查,有投訴人不是參加投訴項目政府采購活動的當事人、被投訴人為采購人或采購代理機構之外的當事人、所有投訴事項未經過質疑、所有投訴事項超過投訴有效期、以具有法律效力的文書送達之外方式提出的投訴等情形之一的,應當認定為無效投訴,不予受理,并及時書面告知投訴人不予受理的理由。目前很多財政部門忽視提起投訴前已依法進行質疑這個審查工作,只審查投訴是否符合《財政部關于加強政府采購供應商投訴受理審查工作的通知》有關規定,沒有全面審查投訴前的質疑是否合法有效,而受理了因無效質疑提起的投訴。

      政府采購中心處理不妥:無權改變中標結果

      其實本案還有兩個瑕疵,主要是關于政府采購中心的做法。汪泳告訴記者,采購代理機構可以對質疑做出事實認定,但這種事實認定應該遵循法定程序。無論事實認定結果如何,采購代理機構都沒有資格改變中標結果。財政部門可以責令重新采購,采購人按照評審報告推薦的中標成交供應商順序確定中標結果,這是采購人的主體責任。

      另外,采購人和采購代理機構在接收質疑函方面要遵循一個原則,即形式符合,應收盡收。汪泳進一步指出,具體而言,按照94號令第十二條的規定,供應商提出質疑應當提交質疑函和必要的證明材料。質疑函應當包括下列內容:供應商的姓名或者名稱、地址、郵編、聯系人及聯系電話;質疑項目的名稱、編號;具體、明確的質疑事項和與質疑事項相關的請求;事實依據;必要的法律依據;提出質疑的日期。供應商為自然人的,應當由本人簽字;供應商為法人或者其他組織的,應當由法定代表人、主要負責人,或者其授權代表簽字或者蓋章,并加蓋公章。

      質疑函應符合上述要素,不然,采購人和采購代理機構有理由直接拒收。汪泳說。

      本文來源:中國政府采購報第948期第4版  楊文君

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